贵州遵义律师况明应|| 从相互协助到相互承认。

作家文道

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聽 聽 一、引言
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聽聽聽聽随着商品、人员、服务和货币的自由流动，欧盟共同市场得到了迅速发展。然而，欧盟共同市场的建立和发展，也伴随着危害欧盟共同市场的跨境犯罪的发生，如危害欧盟共同市场秩序的各种犯罪、危害欧盟单一货币的各种犯罪等。欧盟作为超国家政治实体的存在和发展以及欧盟各种机构的设立，也产生了通过刑事立法对欧盟特定利益进行保护的需要，如对危害欧盟利益犯罪、欧盟官员腐败犯罪的打击等。近年来，随着危害欧盟共同市场和危害欧盟犯罪的频发，以及恐怖主义对欧盟整体安全的潜在威胁，都产生了完善欧盟刑事取证制度的必要。

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聽聽聽聽在传统国际法上，刑事取证行为只能由一国司法人员在本国领土范围内作出。欧盟成员国司法主权的不统一、各成员国国内法上对犯罪的不同界定以及证据规则的多样化，共同构成了欧盟刑事取证立法和实践的现实障碍，因此，欧盟刑事取证制度的立法构建是一项艰难的课题。为了有效打击欧盟范围内的跨境犯罪，促进各成员国间刑事取证的有效进行，欧盟及其成员国作出了诸多努力。在成员国层面，扩大了国家检察机关在他国起诉的权能；在欧共体和欧盟层面，加强了欧共体机构、欧盟机构的相互协调，加强了欧共体成员国之间、欧盟成员国之间的刑事司法合作，签订各种刑事司法协助公约等，如1959年《欧洲刑事司法协助公约》，2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》等。[1]在学者的学术努力上，1995年开始起草的《保护欧盟财政利益之刑事规定的〈法典〉草案》进行了有益探索，草案第32条引入了“欧洲听证笔录（European聽interview聽record）”和“欧洲讯问笔录（European聽examination聽record）”两种新的证据形式，并赋予了其在欧盟范围内的可采性。由于该草案涉及刑事实体法、程序法等诸多方面，至今仍未获得通过，但该草案在欧盟各成员国引起了广泛关注。[2]
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聽聽聽聽就欧盟刑事取证立法这一用语而言，可能在不同意义上使用。本文中的欧盟刑事取证立法是指由欧盟制定的关于欧盟一成员国从另一成员国获取刑事证据的立法，也包括由欧洲共同体制定的在欧盟成立后仍然生效的相关立法。但不包括欧盟与非欧盟成员国之间、欧盟成员国与非欧盟成员国之间签订的涉及刑事取证双边或多边司法协助条约以及欧盟成员国国内的刑事取证立法。
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聽聽聽聽二、欧盟刑事取证立法的历史演进
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聽聽聽聽在政治上，欧盟经历了从欧共体到欧盟的发展。在欧共体立法中，刑事取证立法建立在相互协助原则基础上，属于传统司法协助的一部分。随着欧洲经济、法律一体化的深入发展，作为具有超国家性质的欧盟开始在相互承认原则基础上进行刑事取证立法。就欧盟刑事取证立法现状而言，建立在相互协助原则和相互承认原则基础上的两种立法在欧盟范围内并存，后者仅在其适用的范围内取代前者，后者未覆盖前者的部分将继续有效。根据欧盟委员会的立法规划，相互承认基础上的立法将逐步取代相互协助基础上的立法。[3]
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聽聽聽聽（一）相互协助（Matual聽Assistance）基础上的立法
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聽聽聽聽1959年《欧洲刑事司法协助公约》是欧洲刑事司法领域的第一个多边文件，为刑事取证的司法合作提供了一个基本框架。根据公约规定，签约各方收到协助请求时，属于请求方司法机关管辖范围的犯罪，应当提供最广泛的司法协助。公约将取证作为刑事司法协助的事项之一，并在公约中就获取证据、移送物证以及传唤证人、鉴定人和受诉人出庭等的请求程序和拒绝理由作出了规定。[4]该公约1978年的第一附加议定书将与财税有关的犯罪纳入司法协助范围，刑事取证的司法协助范围也进一步扩大。[5]2001年的第二附加议定书中增加了联合调查、视频会议提供证据、电话会议提供证据和证人保护等方面的规定，促进了欧洲刑事取证的立法发展。[6]该公约及其附加议定书虽然在欧洲刑事取证中起到过重要作用，但其存在的不足也是显而易见的，如请求国对发送给被请求国获取证据的请求不具有法律约束力，公约没有对取证请求的具体形式和执行请求的截止期限等作出规定。这使得该法律文件不能成为日后欧盟打击跨境犯罪可依靠的立法文件。
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聽聽聽聽1990年《申根公约》进一步拓展了1959年《欧洲刑事司法协助公约》规定的刑事协助的适用范围。该公约第49条和第50条将刑事互助扩大适用于：依法应当予以惩罚的行政违法；对无正当根据起诉和判决进行赔偿的诉讼；非争议性事项的诉讼程序；在刑庭未最终予以裁决前的刑事附带民事诉讼；与执行判决相关的法律声明的通告；对诉讼费用的交付或科处罚金；以及某些财税犯罪。[7]因此，这些程序中的刑事取证也可通过签约国之间的刑事协助程序进行。为了进一步补充和方便1959年《欧洲刑事司法协助公约》的适用，2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》正式签订，2001年该公约的第一个议定书也相继签署。该条约第7条规定无需成员国申请的及时信息交换制度，使成员国间的直接司法协助和交流成为可能。公约中还规定了特殊形式的司法协助，包括通过视频会议提供证据、电话会议提供证据、控制下交付等，并对以上特殊形式司法协助的适用程序进行了具体规定。这些规定丰富和发展了传统的刑事取证制度。
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聽聽聽聽尽管上述立法，促进了欧盟范围内一个成员国从另一成员国获取刑事证据，但这仍然是相互协助原则基础上的司法协助立法。在刑事取证的司法实践中，这些立法所规定的程序不仅呈现出无序的状态，也导致了刑事取证的缓慢和低效。在成员国共同打击跨境犯罪的过程中，不能有效实现刑事证据在欧盟范围内的“自由流动”。
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聽聽聽聽（二）相互承认（Mutual聽Recognition）基础上的立法
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聽聽聽聽为了加强成员国之间的司法合作，尽快实现1997年《阿姆斯特丹条约》强调的在欧盟范围内建立“自由、安全与司法区域”的目标。1999年10月15日和16日欧盟理事会《坦佩雷决议》强调，相互承认原则应当成为欧盟成员国间司法合作的基石，该原则应适用于司法机构作出的判决和其他司法决定。相互承认原则意味着一个成员国有资格的机构签发的司法决定将在另一个成员国内被相应的机构直接认可和执行。[9]欧盟在相互承认原则基础上，开始了刑事取证立法的新探索，以逐步取代原有相互协助基础上的刑事取证立法。
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聽聽聽聽2002年6月13日欧盟理事会通过了《关于欧盟逮捕令及成员国之间的移送程序》（以下简称《欧盟逮捕令》）2002／584．／JHA框架协议，这是欧盟第一个建立在相互承认原则上的立法。该立法的作用在于，通过统一的欧盟逮捕令取代了欧盟成员国间的引渡制度。在涉及刑事取证的规定上，该法仅在第29条规定，在（欧洲逮捕令）签发机构的请求或执行机构主动进行下，执行机构应当扣押并移交可能被要求作为证据使用的财产。在被请求人死亡或逃跑的情形下，也不影响对上述财产的扣押和移交。[10]由于立法未对移交程序作出规定，因此，这种移交仍需适用原有的相互协助立法。
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聽聽聽聽2003年7月22日欧盟理事会通过了《关于执行欧盟冻结财产和证据的命令》2008／978／JHA框架协议，该框架协议的立法目的是在刑事程序中，为一个成员国承认和执行由另一个成员国的司法机构签发的冻结财产和证据的命令确立规则。根据该立法2条（e）的规定，这里所指的证据，是指在涉及特定犯罪的刑事程序中，作为证据使用的物品、文件或数据。该协议还对冻结命令适用的罪名、冻结命令的传送、承认和执行以及不承认或不执行冻结命令的理由等进行了详细规定。[11]而这一条款的最大不足在于，其仅规定了刑事司法中防止证据毁灭、转移等的临时措施，随后的证据移交却留给了相互协助程序，在具体适用上仍然受制于原有的相互协助立法。
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聽聽聽聽为了在刑事取证方面进一步落实相互承认原则，以取代原有相互协助基础上的刑事取证立法，2003年欧盟委员会提出了一份《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令》的草案。草案规定，欧盟证据令是由成员国一个有资格的机构，为了从另一个成员国获得在特定程序中使用的物品、文件和数据而签发的司法决定。在欧盟证据令的实施上，欧盟证据令在执行国将具有执行国国内法一样的效力，执行机构应当五条件承认和执行。该草案是欧盟在相互承认原则基础上关于刑事取证的最重要立法草案，也将成为欧盟在相互承认基础上取代原有刑事取证立法的第一步，该框架协议将在其适用范围内取代原有刑事取证立法。[12]
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聽聽聽聽三、欧盟刑事取证立法的最新成果
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聽聽聽聽2008年12月18日，欧盟理事会正式通过了《为获得刑事司法中使用的物品、文件和数据的欧盟证据令》（以下简称《欧盟证据令》）2008／978／JHA框架协议，该框架协议分为前言和正文两部分。前言共有29段内容，充分阐述了该框架协议的基本原则；正文部分分为四章，共25条：第一章“欧洲证据令”（第1条至第6条）、第二章“签发国的程序和保障”（第7条至第10条）、第三章“执行国的程序和保障”（第11条至第19条）以及第四章“最后规定”（第20条至第25条）。2011年1月，该框架协议将在欧盟范围内生效实施，将在其适用范围内取代原有相互协助基础上的刑事取证立法。《欧盟证据令》的生效和实施，实现了在欧盟范围内通过单一立法即可在其他成员国直接获取刑事证据的愿望。欧盟证据令对原有刑事取证立法进行的制度革新，主要表现在以下几个方面。
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聽聽聽聽（一）在立法效力上，实现了欧盟范围内的直接立法
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聽聽聽聽在相互协助基础上的刑事取证立法中，申请获得证据的国家是“请求方／国（requesting聽Party／requesting聽Member聽State）”，而证据所在国为“被请求方／国（requested聽Party／requested聽Member聽State）”。如在1959年《欧洲刑事司法协助公约》及其议定书中使用了requesting聽Party和requested聽Party的表述，而2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》中使用了requesting聽Member聽State和requested聽Member聽State的表述。[13]《欧盟证据令》中不再使用“请求方／国”和“被请求方／国”的表述，取而代之的是“签发国（issuing聽State）”和“执行国（executing聽State）”。“签发国”是指签发欧盟证据令的成员国，而“执行国”是指物品、文件和数据在其领土范围内的成员国，或根据该国的法律可直接获得电子证据的成员国。[14]
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聽聽聽聽这种立法表述变化，是欧盟刑事取证立法最重要的发展。“请求方／国”、“被请求方／国”意味着刑事取证只是成员国之间的司法协助内容之一，请求方发送的取证请求对被请求方不具有法律约束力。而《欧盟证据令》的生效和实施，实现了在欧盟范围内对刑事取证。在《欧盟证据令》规定的过渡期后，成员国应当采取任何必要措施将《欧盟证据令》转化为本国法律或对对《欧盟证据令》规定的各项内容同其国内法一样直接适用。在执行依据上，1959年《欧洲刑事司法协助公约》规定，刑事取证的执行必须依据被请求国的法律；而2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》也仅要求被请求成员国当尽可能地按照请求中明确表明的请求国所要求的手续与程序进行。[15]《欧盟证据令》则要求，在不违背执行国法律基本原则和最大限度地不损害执行国的基本保护下，欧盟证据令的执行应当根据签发国明确指出的手续和程序进行。[16]这不仅有利于促进签发国从执行国快速、有效地获取刑事证据，也有利于确保该证据在签发国的可采性。
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聽聽聽聽（二）在刑事取证范围上，实现了取证范围扩大化
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聽聽聽聽根据1959年《欧洲刑事司法协助公约》及其附加议定书的规定，签约各方对司法机关管辖范围的犯罪的处罚、某些行政程序和涉及法人的程序和刑事执行程序提供司法协助，刑事取证的范围主要限于司法机关管辖的犯罪。而欧盟证据令可被签发的类型既包括司法机关已经启动或将要启动的刑事程序，也包括行政机关启动的可能引起进一步司法程序的程序，还包括在上述程序中关系到法人在签发国可被追究法律责任或被惩罚等情形。欧盟证据令的“签发机构”包括法官、法院、负责调查的治安法官、检察官和任何被签发国指定的其他司法机关，也包括在特殊案件中，根据国内法有权发布命令在跨境案件中获得证据、履行其职能的刑事程序中的调查机构。[17]
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聽聽聽聽但《欧盟证据令》在取证上仅适用于现存并且直接可用的物品、文件和数据，不能被签发以要求执行机构为下列事项：（1）实施会见、获得陈述或启动其他类型的由犯罪嫌疑人、证人、专家或任何其他主体参加的听审；（2）执行身体检查或从任何人的身体直接获得身体材料或生物数据，包括DNA样本和指纹；（3）实时地获得信息，如通过窃听通话、隐秘监视或监控银行帐户；（4）对存在的物品、文件或数据进行分析；或（5）获得由公共电子通讯服务或公共通讯网络提供者保留的通话资料。[18]在这一点上，《欧盟证据令》的取证范围要小于1959年《欧洲刑事司法协助公约》及其附加议定书规定的刑事取证范围。
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聽聽聽聽（三）在刑事取证程序上，实现了取证程序规范化
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聽聽聽聽1．在获取证据的形式要求上，实现了从委托书到单一证据令的转变
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聽聽聽聽1959年《欧洲刑事司法协助公约》规定，请求国请求在被请求国获取证据、移送物证需采取委托书（Letters聽rogatory）的方式，但并未对委托书的具体形式加以规定。同时规定委托书中应写明以下事项：（1）提出请求的机构；（2）请求的事项和理由；（3）如有可能，相关人员的身份和国籍；（4）如有必要，受送达人的姓名和地址，以及阐明犯罪并对犯罪事实进行简要说明。[19]这种极为简略的立法规定，既不利于对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，也不利于委托书的及时送达和有效执行。2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》规定了程序性文件（procedural聽documents）的发出与送达，但该公约并未对程序性文件的具体内容作出规定。[20]《欧盟证据令》规定，签发国应使用执行国的官方语言完成欧盟证据令（European聽evidence聽warrant）的标准格式，还应确保所填内容准确无误。在立法文本中，该框架协议以附录的形式规定了欧盟证据令的标准格式。
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聽聽聽聽2．在承认和执行上，拒绝承认和执行的理由、主体被严格限制
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聽聽聽聽在拒绝承认和执行的理由上，1959年《欧洲刑事司法协助公约》第2条规定了拒绝司法协助的理由，包括：（1）如果被请求方认为所请求的犯罪是政治犯罪、与政治有关的犯罪或财税犯罪；（2）如果被请求方认为执行请求可能损害该国的主权、安全、公共秩序或其他基本利益。[21]这样宽泛的立法将是否执行司法协助的决定权完全交给了被请求方。《欧盟证据令》在立法中区分了推迟承认和执行的理由以及拒绝承认与执行的理由，拒绝承认和执行的理由被严格限制，仅在欧盟证据令的执行违反一事不再理原则、相关的欧盟证据令未被确认、根据执行国的法律存在豁免或特免权、附录要求的形式没有被完成或是明显不正确，并且执行机构设定的一个合理期限没有截止或到期后没有延期等几种情形下才可以拒绝承认和执行。特别地，除了过渡期内在双重犯罪原则基础上已经执行的搜查或扣押请求外，双重犯罪原则将不再成为拒绝执行的理由。[22]
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聽聽聽聽在拒绝承认和执行的主体上，以前的相互协助立法中未作特别限定，作为司法协助的行政机关、司法机关均可作出拒绝承认或执行证据请求的决定。《欧盟证据令》规定，一个拒绝承认或执行的决定一般应由法官、法院或负责调查的治安法官、检察官作出，这避免了可能出现的由一成员国的警察和行政机关推翻另一成员国的司法决定的情形。并且规定，任何拒绝承认和执行的决定在有资格的执行机构收到欧盟证据令不迟于30天内作出，并应毫不迟延地通过任何能够提供书面记录的形式，将拒绝承认或执行的决定连同决定的理由通知签发机构。[23]
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聽聽聽聽3．在刑事取证期限上，从不加限定到规定截止期限
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聽聽聽聽1959年《欧洲刑事司法协助公约》及其附加议定书中并未规定被请求国执行委托书的期限，2000年《欧盟成员国间刑事司法协助公约》也仅要求被请求国应当尽可能执行协助请求，并应对协助请求中请求方规定的时间限制进行充分考虑。[24]这种对刑事取证期限不加限定的做法，导致了实践中经常出现委托书不被执行或不被及时执行的情形。《欧盟证据令》在立法中明确规定了承认、执行和发送的截止期限。要求在一般情形下，执行机构应当毫不迟延地在有资格的执行机构收到欧盟证据令后不迟于60天内获得物品、文件或数据。并且，由于程序期限或其他特别紧急情况，签发国还可以在欧盟证据令中指定一个较短的截止期限。在具体案件中，如果有资格的执行机构不能在规定的截至期限完成时，应毫不迟延地以任何方式通知签发国有资格的机构，并应给出迟延的原因和推迟的预定期限。[25]
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聽聽聽聽除了以上几个方面，欧盟证据令还在一定犯罪类型上突破了双重犯罪原则，并对欧盟证据令与一个较早的欧盟证据令或冻结命令的关系、欧盟证据令的签发条件、欧盟证据令的传送、执行机构在特殊情形下通知签发机构的义务以及执行欧盟证据令的法律救济和造成损害时的赔偿等方法进行了规定。这些方面也都促进了欧盟刑事取证的有效进行。
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聽聽聽聽四、欧盟刑事取证立法的前景
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聽聽聽聽通过上述分析可知，欧盟刑事取证经历了从相互协助到相互承认的发展，而《欧盟证据令》是欧盟在相互承认基础上最重要、最全面的刑事取证立法文件，是欧盟在相互承认基础上取代原有刑事取证立法的第一步。但《欧盟证据令》在立法上也存在不足，如其仅适用于现存并且直接可用的物品、文件和数据。2009年11月，欧盟委员会通过了《一成员国从另一成员国获取刑事程序中的证据并确保其可采性》的绿皮书。在该绿皮书中，欧盟委员会指出，欧盟下一步将在相互承认原则的基础上确立一个单一文件以覆盖所有类型的证据，这将是一个真正意义的欧盟证据令。该单一文件将自动适用于欧盟范围内，一个刑事取证的共同标准将被引入欧盟。[26]就《欧盟证据令》及其前景而言，欧盟刑事取证的立法呈现出三个显著特征。
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聽聽聽聽一是相互承认基础上的直接立法。根据《坦佩雷决议》，相互承认原则是欧盟成员国间司法合作的基石。不同于相互协助基础上的任何刑事取证立法，建立在相互承认原则基础上的欧盟证据令在执行国具有执行国国内法一样的效力。欧盟证据令在成员国无需进一步承认就可直接适用，并在其适用范围内取代了相互协助基础上的立法。这为一成员国从另一个成员国获得物品、文件和数据提供了便利，使得在欧盟范围内仅依据一项法律文件就可以从另一成员国获取证据成为现实。这样的刑事取证立法和实践，在美国的不同州之间尚不存在。
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聽聽聽聽二是相互尊重基础上的程序协调。欧盟是运行在国家与超国家之间的政治实体，而欧盟成员国都是独立的主权国家，欧盟立法上必须以相互尊重为前提。具体到欧盟刑事取证立法上，立法者一方面要寻求刑事取证程序上具有一定程度的统一性，另一方面也需尊重成员国的司法主权，并正视各个成员国在具体立法上的差异。因而，欧盟刑事取证立法表现出了极强的“程序性”特征，极少涉及证据的实体问题，如证据的可采性、证据的证明力等。《欧盟证据令》主要规定了欧盟证据令的内容与形式、签发国的程序与保障、执行国的程序与保障等，这也反应了欧盟刑事取证立法的“程序性”特征。
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聽聽聽聽三是相互信任基础上的程序实施。欧盟刑事取证立法具有的程序性特征，决定了欧盟刑事取证立法只提供了刑事取证的程序协调机制，不能成为具体的刑事取证中的实体规范。在具体案件的刑事取证中，欧盟证据令的执行国除了遵守欧盟刑事取证立法的规定外，还涉及签发国和执行国的相关立法，而成员国之间法治程度和司法环境的差异也会影响《欧盟证据令》的实施效果。因此，欧盟刑事取证立法的实施依赖于各成员国之间在立法和司法上的相互信任，成员国之间高度的互信是有效实施欧盟证据令的重要条件。
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聽聽聽聽虽然欧盟刑事取证立法在上述几个方面取得了显著进步，但包括《欧盟证据令》在内的、建立在相互承认基础上的欧盟刑事取证立法的也面临诸多挑战，这些挑战主要来源于三个方面。
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聽聽聽聽第一，相互承认原则作为欧盟刑事取证立法原则被质疑。相互承认原则原本是适用于欧盟单一市场的一项原则。在1998年欧盟理事会米堡会议上，英国政府提出在刑事司法领域适用相互承认原则，为欧盟理事会所认可。虽然，1999年《坦佩雷决议》强调，相互承认原则成为欧盟成员国刑事和民事司法合作的基石，但刑事司法领域与市场领域有着截然的不同。市场领域更注重效益的最大化和效率的提高，而在刑事司法领域必须以公正为首要价值；市场领域的相互承认不涉及基本人权的保障，而刑事司法领域不仅涉及基本人权的保障，还涉及到欧盟成员国的刑事司法主权和具体的宪法规定，等等。[27]因此，能否将适用于欧盟市场中的原则直接作为一项司法原则来适用，一直都受到学者的质疑。
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聽聽聽聽第二，欧盟刑事取证的双重立法体系带来适用上的复杂和混乱。一方面，建立在相互协助基础上的立法体系被认为是缓慢和低效的；另一方面，建立在相互承认基础上的立法文本也存在不足，如《欧盟证据令》在适用范围上仅适用于规定并可用的证据，尚不包括未规定但可使用的证据，以及虽然规定但间接可用证据。这使得该项立法的适用也具有极大局限性，使其不能成为欧盟刑事取证领域的惟一立法依据。而两个不同原则基础上的刑事取证立法并存的立法现状，又导致了取证立法的多样性和法律适用上的混乱。[28]同时，对于签发国法律而言的轻微犯罪应否签发欧盟证据令，以及签发国能否责成执行国适用根据执行国法律不合法的强制措施取证等问题，也在《欧盟证据令》中规定不明。这些问题的存在，也使得《欧盟证据令》在实现刑事证据在欧盟范围内的“自由流动”上具有一定局限性。
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聽聽聽聽第三，《欧盟证据令》的实施极易引发成员国宪法上的争议。作为《欧盟逮捕令》姊妹篇的《欧盟证据令》的出台，也将遇到与《欧盟逮捕令》同样的质疑。其中的一个重要方面是对双重犯罪原则的取消。双重犯罪原则的取消意味着一成员国的公民不仅要遵守本国的法律，还要遵守欧盟其他成员国的法律。反对取消双重犯罪原则的观点认为，这将与源于各国宪法上的罪行法定原则（principle聽of聽legality）直接相违背，从而有损于法治原则。[29]同时，由于各国宪法规定和司法环境的差异，《欧盟证据令》同《欧盟逮捕令》一样，其实施将直接影响到各成员国对本国公民基本权利的保障，因此，《欧盟证据令》也将对各成员国公民基本权利的保障产生挑战。
【出处】《证据科学》聽转自：北大法律信息网

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贵州遵义律师况明应
况明应律师贵州宇辉律师事务所注册执业律师，律师事务所高级合伙人，遵义市律师协会劳动法律专业委员会委员，遵义市公安局行政执法特约监督员，2000年开始从事法律服务，多年来办理了大量民商事重大案件，现担任多家政府、企事业单位的常年法律顾问，探索和积累了许多成功的实际操作方法。专注婚姻家庭、刑事辩护、房产律师、劳动纠纷、交通事故。
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